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理性看待“特定行业业绩”
某县融媒体中心委托代理机构实施采购的《融媒体中心建设设施采购项目》，在招标文件发售期间收到供应商书面质疑，质疑事项之一为评标标准中的“融媒体相关业务建设业绩”（根据业绩个数给予相应分值）评价分，供应商认为其为特定行业业绩，违反了《人民共和国采购法实施条例》第二十条“（四）以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”的规定。代理机构回复称“融媒体”是一个理念、一个词语，并非“行业”，采购项目为融媒体建设，将相关业绩作为评价指标符合规定。
质疑供应商对质疑答复不满，向采购监督部门提起投诉，采购监督部门驳回投诉，理由为：业绩分基于融媒体特点和实际需要出发，目的是项目实施的质量和效果，且着重强调了业绩为融媒体相关业务建设的业绩（即类似业绩），并了具有融媒体相关业务建设类似业绩的潜在供应商的数量，确保本项目的竞争性。
那么，在实践中，供应商如何正确判断招标采购文件中是否存在“特定行业业绩”，以维护自己的合法权益；采购人或代理机构在制定评分标准时，如何能合法合理的设定产品类似业绩，从而确保购买到所期望的“经验和成熟”。结合项目中存在的一些比较特殊的“类似业绩”，提醒相关当事人理性对待。
一、特别的产品所属“特定的行业”
某些项目采购的产品只能归属于某个行业，比如，终产品使用单位是疾病预防控制中心；比如“天网工程”，实施单位为公安部门。
这类产品的采购，一旦设置类似业绩，必然可引申为“特定行业业绩”，实操中，采购人基于对项目的实际需求，将业绩作为评分标准，就可能涉嫌违反采购的有关规定；然而不能设置业绩在一定程度上剥夺了采购人的自主采购权利，对采购人来说也是不公平的。
笔者认为，针对采购项目标的物（产品）提出的业绩评分，无论是否可以推论其所属行业，都不应当认定为或适用于对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的“特定行业业绩”之规定。
二、特别的产品并非“特定的行业”
还有一部分产品，因为其特性，会让人有专属特定行业的感觉，因而给供应商产生了推论和联想的空间，导致质疑投诉案例的发生。
如开篇提及的“融媒体建设”，是将广播、电视、报纸等不同媒体进行全面整合，实现“资源通融、内容兼融、宣传互融、利益共融”的新型媒体。该项目绝大部分采购人均为各地新成立的“融媒体中心”，所以难免让质疑供应商认定其为“特定行业”，但实际上，融媒体建设不只发生在宣传部门，大型国有企业、传统媒体机构也在开展类似项目。
无偶，在2017年“国家卫生和计划生育国家药管平台（三期）软件开发项目”的采购中，招标文件提出的“类似药械管理系统软件开发项目的业绩”也遭到质疑投诉。终，财政部驳回投诉，支持了该类似业绩的设定。显然，业绩并没有“卫计行业”，而“药械管理系统”也并非仅仅使用于卫生计生（现为“卫生健康”）行业，如市场监督中的药品监督管理系统、生产企业的自有药品器械管理系统等，均为类似业绩。
但可想象，如果在上述的产品业绩要求中加上行业名称（或单位名称，即构成：“行业+产品”），如医疗机构药械管理系统、融媒体中心融媒体业务建设，即使与项目特点相适应，将其认定为“特定行业业绩”也属情理之中。
三、特殊的行业特别的对待
《人民共和国采购法实施条例》释义（财政部国库司、财政部采购管理办公室、财政部条法司、法制办公室财金司共同编著）对“特定行业的业绩”作了“例外”阐述：“如医疗机构的物业服务项目，由于医疗机构物业服务具有医疗污染物处理经验的特点，可以要求物业服务供应商提供类似医疗机构服务的业绩”。
此类“特殊待遇”项目，实践中偶有发生，按照释义所述，需要满足两个前提，一是根据其项目本身具有的技术管理特点和实际需要出发；二是供应商的数量具有竞争性。
不过，相关当事人更应该研判项目的特殊性在哪，是否经得起推敲。比如某残疾人康复采购中心采购“组建残疾人游泳队、田径队、象棋队、盲人乒乓球队、盲人跳绳队集训工作”，针对残疾人特点，供应商所具有的手语教学、盲人引导等经验尤为重要，因此，将“残疾人集训”作为类似业绩，便无可厚非。相反的案例，某高校采购法律咨询顾问服务，要求供应商具有高校法律顾问的业绩便不妥当，因为高校所涉及的法律问题并不特殊，无需类似经验。
四、采购也不是特定行业
在采购项目中，招标采购文件要求供应商提供产品业绩证明材料常常包括中标（成交）通知书、采购合同，或者直接要求投标产品具有采购项目类似业绩。就此，也出现过质疑投诉案例。
如某省卫生健康委托代理机构采购的“医疗设备采购项目”，招标文件评分标准要求提供采购业绩每一份5分，对该评分，供应商质疑认为，“产品通过医院（包括民营医院）自行购买，并非采购项目，但也应当算作业绩，文件中要求的采购业绩为特定行业，是对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。而类似产品在实践中较常见，比如电脑等办公设备、家具等等。
那么，采购业绩算特定行业业绩吗？答案是否定的。
，采购主体包含各种行业，并未特指；其次，采购跟一般商品买卖相比有一定特殊性，供应商需要对采购的付款方式、合同条件、资格要求等有熟悉了解，在采购项目中要求其产品有类似业绩，实质上就是对供应商履约经验或能力的评价，不能定义为特定行业。
综上，笔者认为，禁止将特定行业业绩作为加分或中标条件，目的是打破行业封锁或垄断，促进采购市场的良性竞争。但在特定情况下，应当支持采购人对供应商综合情况的评价，支持对供应商经验和产品成熟度的考量，支持采购人制定的特殊业绩要求。在招标采购文件中制定与采购项目特点相适应的类似业绩，才是对所有当事人的“公平”。

采购需求有谱，采购结果才能更靠谱
——第三批采购行政裁决指导性案例第21号解读

在第三批采购行政裁决指导性案例第21号（以下简称“第21号案例”）——J大学T校区车辆识别系统公开招标项目投诉案中，招标文件要求供应商提供的车辆识别系统与校区现有的三大系统平台对接，但却没有告知现有系统接口的具体信息，结果导致项目被投诉且废标。对此，受访一致表示：“该案例系对采购需求的正面引导，即采购人应提出完整、明确的采购需求，并根据需求特点选择合适的采购方式。另外，财政部门在对此类案件判罚时，可从需求的完整性、确定性方面进行考虑。”
核心标准：采购需求应完整、明确
采购需求应完整、明确，这是本案例的核心要点，也是众多给出的解读。
“第21号案例的主旨正是：采购人应当在采购文件中完整、明确地提出采购需求，这样做，一方面便于供应商予以响应，另一方面，也便于评审对供应商是否实质响应作出评价。”北京市中级人民法院行政庭庭长薛峰在接受记者采访时表示。
“在第21号案例中，上述项目正是因为招标文件没有明确现有系统接口的具体信息，即未提出完整、明确、细化的采购需求，才招致投诉。并且，财政部门认同了投诉事项，认定中标结果无效，责令重新开展采购活动。”中国政法大学法学院教授成协中说。
从法律层面讲，根据《人民共和国采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）第十五条第二款的规定，采购需求应当符合法律法规以及采购政策规定的技术、服务、安全等要求。向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外，采购需求应当完整、明确。必要时，应当就确定采购需求征求相关供应商、的意见。
从实践层面看。“在实际工作中，采购需求编制应当先以目标性需求为基础，进而形成具体功能需求指标，并将其进一步细化成为技术需求，从而确保采购需求完整、明确，目的是为供应商广泛参与竞争和方便报价提供条件。”青岛市财政局采购监督管理处朱士龙介绍道。
“再深一步想，事实上，明确采购需求也是落实采购人主体责任的一种体现。”成协中强调，中央全面深化改革第五次会议审议通过的《深化采购制度改革方案》，将落实采购人主体责任作为重要内容予以明确。采购人落实主体责任的首要内容就是明确采购需求，将那些适宜通过公开招标方式进行采购的项目纳入公开招标的范围。为此，在项目委托前，采购人各单位应当对采购标的的市场技术服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学合理地确定技术需求。只有采购人的目标性需求、功能性需求和技术性需求，能够做到完整、明确、具体、客观，供应商才能有针对性地响应，采购活动才能实现公平性、竞争性的目标。
升级标准：对接信息化时代
记者了解到，近年来，网络技术蓬勃发展，信息化平台建设如火如荼。在采购项目中，平台建设或者系统升级、改造的项目也很多，这类项目一般要求新系统和原系统对接，以完善或者增加原有平台或者系统的功能，在某些项目中，这样的要求也是非常必要的。新老系统无缝对接，不仅可以提高系统的功能、延长使用寿命、保持系统的一致性和稳定性，还可以有效地节省资金、提率。但实际工作中往往会遇到被原软件开发商“绑架”的情形，导致采购人无所适从。
面对信息化时代提出的新课题，采购人和财政部门又该如何应对？
结合本案例，薛峰指出，“采购项目与现有系统对接”属于采购人的需求，采购人在招标文件中作出此项要求并不构成歧视性或排他性的条款，但是要求采购人在招标文件中对此需求予以具体化，即将现有系统的技术指标和要求在招标文件中加以明确。供应商根据现有系统的技术参数和要求，可以确定投标的技术方案，亦可以根据技术方案的工作量确定相关费用情况。
薛峰还告诉记者，目前，许多财政部门在处理类似案件时，往往简单地认定为“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形”，但就本案例而言，这种情形尚不构成《实施条例》第二十条规定的以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，因为此类信息化项目，大多数供应商都能满足采购需求，采购人应当在采购文件中公开相关数据。
“第21号案例对各级财政部门处理此类案件方面有很强的指导作用。”受访一致认为。
然而，实践总是比想象中更加丰富、饱满，从“有求”到“有应”，需要跨越诸多项目和经验总结。
“我认为，还应该根据不同的项目特点加以区分。”上海市财政局采购管理处副处长王周欢指出，像21号案例提及的情况，如果系统接口的指标是标准、统一的，那么就应该在采购文件中提出系统接口信息，从而让采购市场的竞争更充分。
实际上，除了第21号案例中拟采购的新系统需要和现有不同系统对接的情况，现实中还存在系统后续开发或扩容的问题，此时，采购人通常更愿意让原供应商提供服务。“然而，即便是此种情况，我个人也建议在招标文件中公开原有系统的信息，即明确采购需求，让符合要求的供应商都参与进来。这时，只是存在一个竞争成功概率大小的问题，原服务商拥有更多的“竞选”优势，更有可能“中选”，如果不是原服务商“中选”，这证明有更好的供应商能够满足采购人的需求，这并不违背采购人的意愿。”王周欢说。
“是的，此类问题还是要注意加以区分。”朱士龙也持有相同观点，并进一步补充道，平台建设或者系统开发是属于内部开发增强功能，还是属于通过自身的接口，利用或者使用外部其他平台（系统）来增加原有功能，亦或是通过第三方参与共同开发形成平台（系统）之间优势互补，达到提能或者功能的目的，对于不同的情况，采购人应做到心中有数。也就是说，平台（系统）内在逻辑关系与采购人要实现的功能统一，这归根到底还是如何确定采购需求的问题。因此，采购需求确定了，问题就迎刃而解了。
拓展标准：选择合适的采购方式
在信息化时代提出的挑战面前，既要在明确需求上下功夫，也要在方式选择上准着力。
正如上述所说，具体项目具体区分。向记者进一步解释道，若原有系统接口规范统一且数据交换和校验等信息详细明确，除了在采购文件中公开接口信息、明确需求外，一般而言，在符合《采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第十一条规定的七项内容的情况下，可以采用公开招标方式组织采购，以便采购人通过广泛竞争选择更符合需求的系统。
而对于那些接口技术规格难以明确、规范、统一的采购项目，公开招标并不是好的选择。
“《实施条例》第十五条规定了一个除外情形，‘除因技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求外’，也就是说，这种情形不适用公开招标。”薛峰表示，第21号案例所涉项目并不存在不能采用公开招标方式的问题。案例要点中提出根据采购项目需求特点确定适合的采购方式，一般是针对采购需求难以明确的情形，据此，采购人应当根据项目的具体情况确定竞争性谈判或者单一来源采购等方式。
“对于信息化类项目，那些大量存在一定的技术壁垒，后续采购内容要严重依赖先前的技术，而且采购人难以通过具体的、客观的技术指标将其采购需求予以明确、量化的采购项目，采购人可以通过竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等其他方式来开展采购活动。”成协中认为。
放眼于更多采购项目，成协中进一步指出，举个比较典型的例子，针对某些二期采购项目、后续采购项目、售后服务类采购或者是采购需求指向专利产品的项目，如果采购人很难将需求量化、细化，为确保自身诉求得到更好满足，采购人应当避免通过公开招标的方式进行采购。
“不以需求为参照，凭‘心’而论定方式”，记者在平时的采访中发现，这样的“唯心主义”观点也很常见，许多业内人士误以为，公开招标才是保险、安全、“”的采购方式。
对此，提醒，公开招标是采购的主要方式，但不是的方式，也并非好的方式。采购方式的选择应当根据项目特点和采购需求来确定，采购人应当承担主体责任，强化需求管理，不能为了规避财政风险，而无视采购项目的具体特点，全部通过公开招标的方式进行采购。

有效投标人“不足3家”的处理情形归集
采用招标采购方式的
　　《采购法》第三十六条款明确，招标采购中，符合条件的供应商或对招标文件作实质性响应的供应商不足3家的，应予废标。
　　根据《采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第二十七条，达到公开招标限额、采用公开招标方式采购的项目，投标截止时间结束后，只有两家符合条件的供应商响应时，采购人可以依法向设区的财政部门申请变更采购方式，采用竞争性谈判方式实施采购。申请变更时，需提交采购人申请、采购方式变更表、招标文件无歧视性倾向性条款的（或评委）论证意见及招标公告发布情况等资料。根据《采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令）第四十三条，只有一家符合条件的供应商响应时，采购人可以依法向设区的财政部门申请拟变更为单一来源采购方式继续采购，报财政部门同意后在省级财政部门媒体上进行单一来源采购公示，公示内容包括项目前期潜在供应商的投标响应情况、拟采购的单一来源供应商名称及招标文件无歧视性倾向性条款的（或评委）论证意见，公示期不得少于5个工作日，公示期满将公示情况一并报财政部门正式核准。当没有合格供应商响应时，代理机构应停止采购任务，报财政部门审核招标文件是否存在不合理条款、招标公告时间及程序是否符合规定、采购需求表述是否清晰完整等，并依法重新招标。
　　可以看出，公开招标方式下，实质性响应投标供应商不足3家时，变更采购方式需提供招标文件无歧视性倾向性论证意见或不存在不合理的条款，防止招标文件自身原因导致的竞争不充分。
　　采用邀请招标的项目，因是依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商，一般不存在有效投标人不足3家的情况。
采用非招标采购方式的
　　采用竞争性谈判方式的项目，一般情况下，有效投标人不足3家的，应终止竞争性谈判采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。在两种特殊情况下，有效投标人可为两家：一是因艺术品、专利、专有技术或者服务的时间和数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的项目；二是公开招标后只有2家供应商满足条件，经批准改竞争性谈判方式的。
　　与公开招标相比，竞争性谈判采购方式的公告媒体和公告期均有所不同，竞争性相对较差，故而除上述两种特殊情况可以有两家供应商继续谈判外，其余情形下，满足条件的供应商达到3家。
　　采用询价采购的，当提交响应文件的供应商或实质性响应询价通知书要求的供应商少于3家时，应终止询价采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。这是因为询价采购适用于规格标准统一、价格变化小、市场货源充足的项目，只要重新组织采购活动时对信息发布的范围或询价通知书内容等作出相应调整，响应的供应商大多能够满足不少于3家的要求。
　　采用竞争性磋商方式的项目，除市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目外，一般情况下，有效投标人不足3家的，应终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。
　　此外，根据财政部《关于采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知》（财库〔2015〕124号），采用竞争性磋商方式的购买服务项目（含和社会资本合作项目），在采购过程中符合要求的供应商（社会资本）只有两家的，竞争性磋商采购活动可以继续进行。符合要求的供应商（社会资本）只有1家的，采购人（项目实施机构）或采购代理机构应终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。
　　对照上述法律法规所列示的有效投标人“不足3家”的处理情形，结合采购工作实际，在确保竞争性、公平性的前提下，我市的具体做法为：报名或实质响应的供应商不足3家，及时对招标公告、招标文件的合理性和信息发布情况进行检查，通过自查或评委审核，确定是否存在歧视性倾向性等不合理条款、信息发布时间和发布媒体是否符合规定，扩大信息发布范围；连续公告两次以上的项目，才可申请采购方式变更，并在末次公告中事先就有效供应商不足法定数量的情况约定处理办法；财政部门在审批采购方式变更时需了解项目情况，综合考虑采购内容、采购方式、公告次数、项目紧急程度、潜在供应商数量及采购成本等因素，数额较大的项目或项目的核准经会商讨论决定。