从近期案例看IPO中同业竞争的处理思路

同业竞争问题再定性
在《公开发行股票并上市管理办法》及《公开发行股票并在创业板上市管理办法》2016年修订之前，在规章层面，同业竞争问题是作为发行条件存在的，其属于判断“立性”与否的问题，即发行人的立性条件之一表现为“发行人的业务立。发行人的业务应当立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易”。
2016年1月1日起，新的办法（包括创业板办法）实施，作为发行条件，“立性”从规章中删除，转由《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》作为信息披露予以披露。1号准则第七节的要求比办法更为具体，即“业务立方面。发行人的业务立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易”，并需要披露“发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。”这种删除并转为信批并非意味着审核的放松，根据保代培训的意见，该种修订“并非放松要求或完全不关注”，而是“要求发行人和中介机构充分披露是否符合立性的要求”。

从语态构成的角度，同业竞争由“同业”和“竞争”构成，前者由业态决定，后者由发行人与特定主体的竞争关系决定，构成同业竞争需要两者兼备，缺乏其一则都不构成同业竞争。故论证不构成同业竞争的也往往从此点入手。在发行人与特定主体的竞争关系上，“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间……”并非准确，在前述语态下，只有发行人同时与该等主体构成关联关系的前提下才成立，比较极端的案例是国资管理机构直接持股的国有企业的情形，比如四大国有银行之间是否存在同业竞争，很显然，其业态几乎完全相同，由于同受中央汇金公司控股，即其业务“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间存在同业竞争”，但由于中央汇金公司类似于国资监管机构，四大国有银行不仅因同受其控制而构成关联方，故四大行之间不构成同业竞争关系。在典型的构成同业竞争和典型的而不构成同业竞争的语境中，判断均较为容易，实践的难点在于“相同、相似”的业务与构成同业竞争之间地带甚为模糊，对判断是否构成同业竞争带来困难。在近期部分IPO案例中，这种不同区分下的不同论证表现得也十分明显。

二
同业竞争问题近期政策倾向
同业竞争问题是IPO审核当中较为重要也较为经典的问题，其审核思路一直以来变化不大。在2016年保代培训（发行专题）期中，对于同业竞争提出如下意见：（1）非控股股东与发行人经营相同类似业务原则上不属于违背合规性的同业竞争，但要求披露防止损害发行人利益的相关措施；（2）与控股股东经营相同或类似业务的不能以地域或产品档次（如发行人生产普通圆珠笔，控股股东生产签字笔）划分认定不存在同业竞争；（5）控股股东、实际控制人的近亲属与发行人从事竞争业务的，直系亲属很难分开，兄弟姐妹等旁系亲属需要综合考虑相关业务的历史沿革关系、人员技术资产的关系，供应销售渠道是否共用等因素，如果与发行人完分开的，不会认定同业竞争；（6）近期审核过程中发现有几个申报项目对控股股东和董监高的亲属控制的企业披露不够，中介机构要仔细核查。

2017年9月份保代培训中提出：（1）竞争方：为控股股东、实际控制人。二、三股东不作为合规性的要求，关注对业务的影响，作为信息披露；（2）相同或相似业务，具有替代性；（3）虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道；（4）控制人近亲属从事竞争业务问题。

同业不竞争，不接受；拿地域和档次来划分，不接受；如男装和女装的分别，往往共用采购或销售渠道，也不行。

综上，从一贯的标准和近期的政策来看，同业竞争的认定仍遵守如下原则：

1、“竞争”之关系指与大股东（控股股东和实际控制人，为表述便利，用“大股东”）这一条线，其余二股东三股东立性说得清的原则上（只是原则上！）可以不算。这一条线通常会扩展理解为包括大股东的配偶和直系亲属，旁系亲属立性说得清的也可以不算；

2、“同业”之认定的原则则采取尽量分大类的方式，能否相互替代是重要的体现，细分不认可。具体来说，通常理解，根据《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）的分类：（1）在门类中不属于同一门类，则当然不属于同业，例如A类和C类当然不同业；（2）在同一门类当中，大类不同，一般可认定属于不同业，如同属于A类的农林牧副渔，A01农业与A02林业属于不同业；（3）同一门类同一大类中的不同中类或不同小类，一般应认定属于同业，除非具有特别的区分。

证监会比较典型的关于同业竞争的反馈问题也体现了如上两个兼备的认定标准，例如典型的反馈问题：（1）认定不存在同业竞争关系时，是否已经审慎核查并完整地披露控股股东、实际控制人及其近亲属人员直接或间接控制的全部企业【这是看竞争关系】；（2）上述企业的实际经营业务，说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断，是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争【这是看业态】；（3）上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系，采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的立性【这是综合看立性】。

在同业竞争问题的处理上，通常存在两大类方法，一类是解释不构成，即打碎兼备的两个方面或其中一个方面；一类是采取实质处理方案，如关（注销相关主体）、并（放入发行人体系）、转（转让给无关联第三方），在许多案例中，为保险起见，也存在解释与实质方案同时进行的处理。

下文实例分析中采取“竞争”之关系两分法，即分为与大股东和非大股东的关系。


三
同业竞争问题近期政策倾向
（一）涉嫌与大股东构成同业竞争的案例

这些案例包括：

华能澜沧江水电股份有限公司（2017年10月17日过会）

广东好太太科技集团股份有限公司（2017年10月13日过会）

如意情生物科技股份有限公司（2017年8月25日上会，被否，但被否的非因同业竞争问题）

威海光威复合材料股份有限公司（2017年7月21日过会）

广东骏亚电子科技股份有限公司（2017年7月14日过会）

深圳华大基因股份有限公司（2017年5月19日过会）

由于这一类的案例中，是大股东控制了与发行人类似的业务，故在论述该等业务与发行人主营业务业态上的不同业。

1、华能澜沧江水电股份有限公司（“澜沧江水电”）：大胆解释

澜沧江水电是中国五大发电企业中国华能集团公司控股下的发电企业，主要在云南、西藏经营水电。而华能集团不仅经营水电（包括在云南、西藏的水电），也经营风电、火电、光伏发电等。从《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）来看，电力生产，无论是火力发电、水力发电、风力发电、太阳能发电都属于D44类（大类），也同属于D441类（中类）的电力生产，仅在小类上有差异。澜沧江水电在解释不构成同业竞争时，除了按惯例认为从历史沿革、资产、人员、业务、、商标取得、采购销售渠道、供应商、客户等方面相互立外，主要是从电力市场的特殊性论证其与华能集团不存在“实质性同业竞争”，“实质性同业竞争”这种修饰性的语态，监管机构以往并不认可，因为并没有正面承认或否认是否构成““同业竞争”。具体解释如下：

（1）电力市场特殊：电力由电网公司实行统一调度、分级管理，作为发电企业的华能集团无法影响电网公司的电力调度和分配。

（2）划区域：澜沧江水电的业务主要在云南，少部分在西藏，所以与华能集团在这两个区域外无实质性同业竞争，而在这两个区域内：①在云南，华能集团的水电已经全部整合至澜沧江水电，但仍有火电、风电、光伏发电，论证该等形态发电与水电不构成实质性竞争；②在西藏，华能集团仍有水电，但属于不同的电网，而且华能集团将逐渐将水电站出售，所以不构成实质性同业竞争。

澜沧江水电的前述关于同业竞争的解释以往并不被监管机构认可，可谓大胆解释，但由于其本身属于国有企业，转移利益动机较低，终过会，但该案例应不具有普遍参考性。

2、广东好太太科技集团股份有限公司（“好太太”）:详细比对解释

好太太主营业务为晾衣架，其大股东控制的广州好莱客创意家居股份有限公司（“好莱客”）主营整体衣柜及其配套家居。晾衣架和衣柜在一般人的认知里面似乎很难说不是同业，但好太太的解释十分详细，也说服了监管机构，让人眼亮。具体解释如下：

（1）所属行业：从大类上分，好太太属于C33的金属制品业，好莱客属于C21的家具制造业。好太太成品主要是金属，好莱客成品主要是木制品。

（2）从主营业务、主要产品、主要原材料、生产流程、生产技术、生产设备、采购销售渠道、资产、人员、财务、机构、业务等均不相同并相互立，且双方不存在关联交易。

可见，行业的大类分析是作为监管机构判断是否同业的重要标准，在符合不属于大类情况下，如能对立性作出合理的解释，则可以作出不构成同业竞争的判断。

3、如意情生物科技股份有限公司（“如意情”）：解释+转让给无关联第三方

如意情的主营业务是食用菌的研发、工厂化培植和销售，而如意情的大股东如意情集团所控股的农业生产企业厦门华冷农业开发有限公司、武汉如意农业开发有限公司等原系从事蔬菜种植并进行销售，不涉及食用菌的种植、生产及销售。但2016年9月如意情集团将净菜加工配送业务出售，2017年8月初终止蔬菜种植销售及贸易业务。

如意情通过如下方面解释不构成同业竞争：

（1）蔬菜与食用菌相关的物种形态和行业划分不同。蔬菜一般指的是植物形态的入口食品，食用菌一般指的是可以食用的真菌，其各自在生物学分类上有本质性的不同；

（2）蔬菜与食用菌在生产模式、生产原材料、销售模式、销售渠道、销售地域均不同。

尽管从各个方面解释了蔬菜与食用菌的不同，甚至回归到生物学的本质的不同。但在IPO当中的“同业”往往是指可替代化竞争的同业，根据《2017国民经济行业分类》（GB/T4754-2017）的规定，蔬菜种植和食用菌种植都属于A014类，即大类中类均相同，只在小类上有差异，蔬菜种植属于A0141,食用菌种植始于A0142。如意情尽管颇多解释，但终还是剥离了蔬菜端，说明这种解释可能未能得到监管机构的认可。可惜的是如意情的IPO终被否决，但公布的否决原因并非同业竞争问题。

4、威海光威复合材料股份有限公司（“光威材料”）：解释+转让给无关联第三方

光威材料主营业务为碳纤维复合材料产品，其大股东光威集团部分子公司从事鱼竿、体育休闲产品的生产销售，需采购发行人的产品碳纤维预浸料。之后因种种原因光威材料与光威集团终止了这种关联采购，而光威集团旗下公司为满足生产渔具的采购需求，于2014年3月自行生产碳纤维预浸料，光威材料解释尽管如此但不与光威集团构成同业竞争：

（1）终产品、终用户差异，碳纤维预浸料是光威材料的终产品，客户包括体育产品厂商、渔具产商、科研机构等；而碳纤维预浸料仅是光威集团的原材料，而非终产品，光威集团的终产品是渔具。

（2）光威集团承诺，其生产的碳纤维预浸料仅供体系内公司进行渔具生产，不对外销售。光威集团并出具了避免同业竞争的承诺函。

（3）在资产、人员、财务、机构、业务等方面光威材料与光威集团立。

尽管有了如上解释，但2017年6月，光威集团旗下生产碳纤维预浸料的子公司与无关联第三方签署了买卖合同，将碳纤维预浸料生产线设备转让给无关联第三方，自身不再生产碳纤维预浸料。一定程度上反映了如上这种解释无法满足监管机构的要求。

5、广东骏亚电子科技股份有限公司（“骏亚电子”）：转让给无关联第三方

骏亚电子的主营业务是印制电路板，其控股股东控制的深圳万基隆电子科技有限公司（持有该公司57%的股权）从事电镀产品的技术开发。从事货物、技术进出口（不含分销、国家专营专控商品）。生产经营单面线路板、双面线路板、多层线路板。与骏亚电子同行业，构成同业竞争。2015 年9月1日，骏亚电子的控股股东及另一持股的关联方将其持有的该公司股权全部转让给无关联第三方。

骏亚电子的处理是同业竞争中较为传统的方式，即承认存在同业竞争，但转让给无关联第三方，打碎两大要件中“竞争关系”的链接，从而解决同业竞争问题。

6、深圳华大基因股份有限公司（“华大基因”）：详细解释

华大基因的主营业务为通过基因检测等手段，为医疗机构、科研机构、企事业单位等提供基因组学类的诊断和研究服务，而其大股东华大控股旗下有一家CG公司也从事测序设备业务，但华大基因认为二者不构成同业竞争，并从业务背景、业务定位等方面进行了比对，具体如下：
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上述比对当中，比较核心的是华大基因认为华大控股下属的测序设备板块与其业务完全不同。CG公司的业务是通过自主研发已掌握测序设备的完整核心技术，业务覆盖设备研发、生产和销售，主要产品为科研用途测序仪整机、部件及配套试剂，直接出售测序设备的成品；而华大基因下属的资质设备支撑板块，仅涉及临床用测序仪的原部件采购和组装环节，作为支撑部门不以销售设备为主要盈利模式，即华大基因的测序设备板块只是为了华大基因完成基因测试而存在，本身不会作为成品出售。

从以上解释可以看出，华大基因与大股东测序板块的这种关系十分类似前述光威材料的案例。虽然光威材料也进行了诸多解释，但终还是将相关竞争的板块转让给无关联第三方了事，但华大基因通过前述解释终过会。

（二） 涉嫌与大股东以外的主体构成同业竞争的案例

这些案例包括：

浙江晨丰科技股份有限公司（2017年9月12日过会）

上海晶华胶粘新材料股份有限公司（2017年9月5日过会）

1、浙江晨丰科技股份有限公司（“晨丰科技”）：解释

晨丰科技的主营业务为从事照明产品结构组件的研发、生产和销售，主要产品包括灯头类产品、LED 灯泡散热器、灯具金属件及其他产品。在分类上属于C38 电气机械和器材制造业大类行业中的“C387 照明器具制造”行业。晨丰科技实控人魏新娟之胞妹魏云华、胞妹夫钱红杰全资控股的海宁杰瑞灯头有限公司、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且担任法定代表人的海宁飞宇灯头电器有限公司，主要经营灯头类产品，与发行人存在相同或者相似业务的情形，且该两家公司与晨丰科技存在共同的客户与供应商。晨丰科技解释：

（1）虽存在客户与供应商的成和，但相对于晨丰科技的经营规模，两家公司与上述供应商及客户的交易金额较小。

（2）两家公司与晨丰科技均拥有立的采购和销售系统，双方的采购部门及采购人员、销售部门及销售人员均相互立，不存在共用采购销售渠道的情形；两家公司的供应商及客户均系其自主开发，晨丰科技的供应商及客户均系其自主开发，不存在利益输送的情形，亦不存在替晨丰科技承担费用的情形。因此两家公司在采购销售渠道、客户、供应商等方面不影响晨丰科技的立性。

2、上海晶华胶粘新材料股份有限公司（晶华新材）：解释

晶华新材的主营业务为从事各类胶粘材料的研发、生产及销售。其控股股东、实际控制人为周晓南以及周晓东兄弟二人，周氏兄弟的另一兄弟周晓阳控制的公司深圳高合力科技有限公司（“深圳高合力”）也经营胶粘带销售业务，晶华新材解释不因此构成同业竞争关系：

（1）从历史沿革来看，晶华新材的大股东未在深圳高合力占有任何权益，晶华新材与深圳高合力之间无参股或控股关系，不存在相互控制或共同为第三方所控制的情形。

（2）从业务角度，深圳高合力不从事胶带产品的生产，是日本胶带品牌SLIONTEC(狮力昂)的国内代理商，主要在深圳从事该品牌布基胶带、纤维胶带成品及半成品的进口，并将成品(若是半成品则由深圳高合力在境内裁切)销售给日本在华企业或国内客户。

（3）从资产、人员、业务、技术客户、销售渠道、供应商、采购渠道的角度，晶华新材与深圳高合力均相互立。

综上，深圳高合力非大股东所控制的企业，与晶华新爱不存在同业竞争的情形。


四
结语
从本文第三部分“近期涉及同业竞争案例实例分析”可以看出，是否构成同业竞争的论证中，“同业”之分析几乎无区别，并且需要充分论证各个方面的立性；而在“竞争”之关系上，监管机构的区分态度也比较明显，与大股东这一条线的关系不仅需要详细解释，好进行实际的处理，除非是从“业”的角度真的能区分清楚；而在大股东这一条线之外的关系包括其旁系亲属，只要立性说得清，论证不属于同业竞争则较为容易。
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